Headline Spotlight

Harus Berani Berunding Kembali! (Bagian 2)

Hull Rule, pelindung ampuh bagi investor asing di negara berkembang, diakui secara luas sebagai norma hukum kebiasaan dalam hukum internasional. Dengan gugurnya aturan pembayaran kompensasi atas perampasan harta asing tersebut, terjadi vakum norma perlindungan dalam hukum internasional bagi penanam modal asing. Investor tidak bisa bikin perjanjian dengan negara tuan rumah dan berharap berhak mempertahankannya bila negara ingkar janji.

Sebabnya, hukum internasional tidak mengakui orang-perorangan atau badan hukum sebagai subyek hukum. Hukum internasional hanya mengakui negara yang berkedaulatan sebagai aktor sebagai pihak menyandang hak dan kewajiban. Apapun yang dijanjikan pemerintah negara tuan rumah dalam rayuannya untuk memperoleh FDI, setelah modal tertanam, dapat dibatalkannya setiap saat dalam rangka praktek pelaksanaan kedaulatannya. BITs mblusuk masuk ke dalam kondisi kosong aturan itu dan berpacu kencang dalam ruang kegagalan hukum internasional mengisi vakum proteksi modal asing.

Apakah dengan demikian dapat dikatakan bahwa tercipta norma hukum kebiasaan baru dalam hukum internasional? “Tidak,” kata Nono dengan tegas. “Negara berkembang menandatangani BITs karena terpaksa bersaing dengan negara berkembang lain dalam saingan perebutan modal asing, bukan karena terdorong oleh perasaan kewajiban mematuhi norma hukum, yang disyaratkan bila mau diakui sebagai hukum kebiasaan internasional,” ujarnya.

Nono menduga, dalam waktu dekat sifat aneh modal rasa-rasanya tidak akan berubah. Ia akan tetap langka dan  tetap berputar jauh lebih banyak di dunia kaya. Sedikit saja yang akan masuk ke dunia ke-3. Artinya, mereka mungkin harus tetap saling bersaing untuk berebut modal investasi. Situasi dan kondisi dalam dunia hukum internasionalpun masih sulit berubah.

Sekarang Modal Asing Butuh Indonesia?

“Dulu Indonesia butuh modal asing.  Sekarang modal asing yang butuh Indonesia!” ungkap Prof. Juwana di tulisan opininya.  “Insya’allah!” kata Nono.  Bicara tentang daya saing Indonesia, Nono berpendapat, seluruh persyaratan untuk mengabsorb perekonomian sungguh tidak dimiliki Indonesia. Ujarnya,“Infrastruktur kita buruk. Kesiagaan birokrasi kita memproses penanaman modal masih jelek sekali. Kita salah satu negara paling korup.”

Baru-baru ini The Institute for Management Development dari WORLD COMPETITIVENESS YEARBOOK 2014 mencatat Malaysia sebagai negara ke-12, sebelumnya peringkat 15, yang ekonominya paling kompetitif.  Lembaga dunia ini melakukan survey dikalangan 6o negara di Asia-Pasifik, khusus dalam hal kinerja ekonomi, efisiensi pemerintahan, efisiensi bisnis dan infrastruktur. Sementara itu, Indonesia masih duduk di posisi 37, di bawah Thailand (29), China (23), dan Jepang (21).

Nono pun kembali menerawang Indonesia. Dengan hasil pemilihan umum seperti sekarang, Indonesia diperkirakan yang akan tetap jalan di tempat pada periode 2014-2019. Padahal Indonesia akan menghadapi masa mendatang yang jauh lebih sulit dalam persaingan mendapatkan investasi asing. “Negara-negara lain juga berkembang, bekerja lebih keras dan pada hal tertentu tampak bertindak lebih cerdas ketimbang Indonesia. Contohnya adalah bagaimana merebut pasar-pasar yang dilepas Tiongkok,” ujarnya.

Pertanyaan pokok bagi Indonesia adalah masihkah kita punya kekuatan yang mendasari Indonesia keluar dari ICSID dan tidak membutuhkan BIT?

Menanggapi pertanyaan itu, Nono menjelaskan, “Apakah tidak lebih baik kita rundingkan kembali semua 60 BITs itu dan tidak menghabisinya? Perlu dipikirkan apa yang harus dilakukan pada aturan-aturan serupa yang ada dalam perjanjian WTO. Apa kita mau keluar juga dari WTO?  Atau ketentuan-ketentuan yang sama seperti yang terdapat dalam perjanjian-perjanjian ASEAN.  Keluar juga dari ASEAN?  Seruan semacam ini membuat saya terkenang masa-masa Orde Lama yang menggiring Indonesia keluar dari PBB dan kemudian terpaksa memohon diijinkan masuk lagi.”

Kepastian Hukum dan Benak Komersial

Yang terjadi selama ini, kata Nono, adalah creeping expropriation, yakni permintaan setiap generasi selalu bertambah. Bukan nasionalisasi secara dramatis. Fenomena creeping expropriation ini terjadi pada dekade 70-an di Amerika Latin. Nono bercerita, ketika ia pertama kali pergi ke luar negeri, ia melihat bagaimana perusahaan-perusahaan asing dirayu oleh pemerintah-pemerintah Amerika Latin. Begitu perusahaan asing ini masuk di sebuah negara Amerika Latin, begitu pula perusahaan ini mulai diperas.

“Kenyataan ini menimbulkan pembahasan di dunia akademis,” katanya.  Intinya, kalau yang untung adalah investor asing, dan yang celaka adalah negara tuan rumahnya, apakah tidak diperlukan dicari suatu keseimbangan, semacam formula joint maximization? Ini gagasan  yang muncul di tahun 1973-1974.

Ketika ditanya tentang adanya instrumen lain yang bisa menggantikan peran BIT, Nono mengatakan, inilah yang perlu dipikirkan. Pihak asing tahu bahwa Indonesia pada dasarnya anti asing dan selalu diskriminasi terhadap asing. Maka pihak asing menginginkan jaminan-jaminan tertentu.

“Salah satu jaminannya adalah kepastian hukum. Kamu tahu sendiri seperti apa kepastian hukum kita. Pengadilan kita memang membaik, tapi bolong-bolongnya masih banyak sekali. BANI lebih baik dari pengadilan, tapi masih lemah,” kata Nono.

Tak hanya kepastian hukum. Catatan lain di bidang perdagangan internasional adalah jarangnya pola pikir komersial di kalangan birokrat Indonesia. Pola pikir komersial ini, yang oleh Nono disebut benak komersial, akan memungkinkan seorang birokrat mampu mengadakan perundingan yang menguntungkan negaranya. Yang terjadi justru ia hanya mengutamakan formalitas yang harus dipenuhi, bukan keuntungan.

Maka menurutnya, Indonesia harus berunding, meninjau kembali BIT antara Indonesia dan negara-negara lain yang dirasakan berat sebelah.  Jangan keluar dari ICSID. Nono menyarankan keharusan memperhatikan detil dalam perundingan. Detail dalam banyak aspek yang terdapat pada bidang perjanjian perlu dibayangkan in concreto, secara operasional dalam kenyataan di lapangan. Penguasaan detil inilah yang memungkinkan seorang negosiator mampu mengajukan  banyak pilihan dalam bernegosiasi.

“Kalau kau berunding dengan orang, kau jangan siap dengan 3, tapi 268 alternatif. Jadi kalau ini gak diterima, minta itu. Ini gak bisa, minta yang lain. Musti siap dengan win-win solution,” ujarnya.

Hal kepentingan umum sebagai contoh, ia menekankan bahwa harus detail  tentang apa saja yang bisa dikatakan sebagai kepentingan umum. “Harus berani memberi komitmen, dan itu hanya bisa kalau kita menguasai detil. Yang paling penting adalah harus berani tunduk pada peraturan yang kita buat sendiri.” kata Nono. (Teguh Prakoso)

<< Bagian 1

Please follow and like us:
17