Headline Spotlight

Harus Berani Berunding Kembali! (Bagian 1)

Indonesia sedang menghadapi gugatan dari PT. Newmont Nusantara Indonesia di lembaga arbitrase ICSID, sebuah lembaga arbitarse khusus bidang investasi internasional. Kini, Indonesia pun sedang menjalani proses arbitarse sengketa investasi melawan Churchill Mining Plc., sebuah perusahaan tambang batubara dari Inggris, dan Planet Mining Pty. Ltd., perusahaan tambang batubara dari Australia. Dari gugatan tersebut, pihak Claimant, yakni Churchill dan Planet, menggunakan Bilateral Investment Treaty (BIT) sebagai dasar gugatan.

Dalam artikel “Harus Berani Berunding Kembali!” yang terbagi menjadi 2 bagian, Nono Anwar Makarim, pengacara kawakan Indonesia menjelaskan perihal isu nasionalisasi, latar belakang historis mengenai investasi internasional di PBB,  wacana penghapusan BIT, dan apa sikap dan langkah yang harus diambil Indonesia terhadap BIT yang dirasa menguntungkan salah satu pihak.

Berikut adalah hasil wawancara khusus Teguh Prakoso dari REQuisitoire dengan Nono Anwar Makarim:

Rentang waktu 2 abad terakhir, selalu terjadi perselisihan antara investor dan negara tuan rumah. Bidang yang paling sering terjadi perselisihan adalah pertambangan yang lokasinya di negara berkembang. Hal ini lantaran pertambangan membutuhkan investasi langsung yang nilainya dan risikonya paling besar.

Bermula dari rayuan terhadap investor dengan aneka macam kemudahan dan rangsangan, berlanjut dengan penanaman modal dan perusahaan beroperasi. Yang terjadi kemudian adalah perampasan investasi, bisa secara total dan seketika (expropriation) atau sedikit demi sedikit (creeping expropriation). Nasionalisasi adalah bentuk exproriation. Sedangkan creeping expropriarion terjadi ketika pemerintah mengeluarkan peraturan yang berdampak berkurangnya nilai investasi. Sebutlah peraturan yang mewajibkan investor asing menjual mayoritas sahamnya kepada pihak nasional, meningkatkan jumlah royalti dan berbagai bentuk beban, pajak, dan cukai, menambah volume produksi untuk distribusi dalam negeri, dan menanam modal dalam fasilitas pemurnian produksi, seperti misalnya smelter.

Kedaulatan pemerintah suatu negara merupakan salah satu sokoguru dalam hukum internasional dan haknya untuk merampas modal asing yang tertanam diakui sepenuhnya. Yang disengketakan adalah kewajiban, jumlah, waktu dan cara penggantiannya.  Sampai tahun 1950-an yang diakui sebagai norma hukum kebiasaan internasional adalah cara penggantian ala Hull Rule.  Cordell Hull, mantan menteri luar negeri Amerika Serikat, mendalilkan bahwa penggantian modal asing yang dirampas harus berlangsung secara prompt, adequate, and effective. “Prompt” diartikan sebagai “segera”. Sedangkan Bank Dunia memberi definisi “adequate” sebagai “nilai yang ditentukan oleh pasaran yang wajar”. “Effective” berarti “dalam mata uang yang dapat ditukar dalam mata uang yang dinginkan”. 

Antara 1962 – 1974, Majelis Umum PBB mengesahkan tidak kurang dari 4 resolusi yang intinya, kedaulatan mutlak setiap negara untuk berkuasa penuh atas kekayaan alamnya, termasuk hak untuk mengatur, termasuk mengambil alih modal asing atau domestik di bidang pertambangan. Sebagai perlawanan terhadap Hull Rule, resolusi kedaulatan tersebut menyatakan bahwa kompensasi, jumlah, waktu, dan pembayaran untuk modal asing yang dirampas harus ditetapkan sepenuhnya oleh undang-undang negara tuan rumah, sedangkan setiap sengketa harus diselesaikan di forum pengadilan atau arbitrase dalam negeri. Konsepsi kedaulatan ini banyak diilhami oleh ahli-ahli ilmu hukum Argentina seperti Carlos Calvo, dengan Calvo Doctrine dan Calvo Clause,  dan Luis Maria Drago. dengan rumusan Drago Clause.  Formula “promptly, adequately, and effectively” sampai akhir dasawarsa 1950-an masih didukung konsensus internasional sebagai norma hukum kebiasaan internasional. Ia memenuhi syarat dipraktekkan berulang-kali, dikalangan luas dan dirasakan oleh mereka yang melaksanakannya sebagai suatu kewajiban hukum mereka. Konsensus itu gugur setelah dihadapi 4 resolusi Kedaulatan Mutlak dari Majelis Umum PBB.

“Inkonsistensi Dinamis” dan Pemutusan BITs.

Sebagai negeri produsen malapetaka politik yang setiap kali membatalkan kemajuan yang sudah tercapai, kita tidak usah heran kalau ada berita bahwa RI akan mengakhiri (terminate) Bilateral Investment Treaties (BITs). Tujuan BITs adalah saling melindungi investasi di negara masing-masing dan membawa sengketa yang mungkin timbul ke ICSID, suatu forum arbitrase penyelesaian konflik mengenai penanaman modal antara negara penerima investasi dan warganegara atau badan hukum dari negara lain yang berinvestasi di negara penerima investasi.

l2 April yang lalu, Jakarta Post menurunkan tulisan seorang guru besar hukum internasional yang menyarankan RI keluar saja dari ICSID. Profesor Hikmahanto Juwana menyebut 4 alasan. Pertama, karena perjanjiannya sendiri mengijinkan. “Jadi jika perjanjian bilateral sudah habis masa berlakunya, dibiarkan habis dan tidak diperbaharui,” ujarnya. Kedua, karena daerah sudah tidak bisa dikendalikan lagi oleh pemerintah pusat.  Kalau daerah bikin kesalahan, pemerintah pusat juga yang dituntut.  Ketiga, karena pemerintah Indonesia tidak bisa menjamin perlakuan seimbang antara investor dalam negeri dan investor asing. Kedaulatan diartikan sebagai kebebasan melakukan diskriminasi terhadap perusahaan asing. Keempat, karena keadaan sudah berubah. Dulu Indonesia butuh investor asing, sekarang investor asing yang butuh Indonesia.

Menurut pengacara kawakan Nono A. Makarim, tiada satupun di antara alasan itu yang bisa diterima dalam pergaulan antar-negara, kecuali alasan pertama. Tidak ada perjanjian yang berlaku abadi, tidak ada pula perjanjian yang tidak memuat klausula tentang cara bagaimana mengakhirnya. Itupun harus didukung pernyataan sebab-musabab terperinci yang meyakinkan terkait dengan kepentingan umum. Yang menarik perhatian adalah alasan keempat: “Dulu RI butuh modal asing, sekarang modal asing butuh RI!”

Dalam sesi wawancara, Nono pun bercerita tentang anomali yang terjadi di dunia internasional pada rentang waktu 1962 – 1974. Saat Majelis Umum PBB sibuk memproduksi resolusi kedaulatan mutlak yang permanen atas kekayaan alam, negara-negara anggotanya masing-masing sibuk mengadakan BIT dengan negara pengekspor modal.  Dalam periode yang sama ribuan BITs ditandatangani. “Kalau ngeroyok berani menentang, begitu sendiri-sendiri masing-masing menyerah,” kata Nono.

Pertanyaannya, apa penyebab ke-tidak-konsisten-an dinamis ini?

Inkonsistensi dinamis disebabkan oleh keterpaksaan negara-negara berkembang bersaing untuk memperoleh investasi asing (Foreign Direct Investment/ FDI).  Untuk memperoleh FDI, antar negara berkembang saling bersaing dalam memberikan lingkungan yang ternyaman dan teraman terhadap pengurangan nilai investasi modal asing. Indonesia musti bersaing dengan negara-negara lain. Persaingan dalam menawarkan hal-hal yang diinginkan oleh modal asing dilakukan supaya modal asing itu tidak pergi ke negara-negara lain, tapi masuk ke Indonesia.

Mengapa persaingan ini berlangsung, padahal secara bersama mereka bergabung untuk menentang kompensasi kepada pemodal asing yang investasinya dirampas?

Sejak dulu modal mempunyai dua sifat yang aneh: Ia langka. Biasanya, negara-negara pengekspor modal terbesar adalah juga yang terkaya di dunia. Sifat aneh ke-2, bahwa modal tidak suka jalan jauh-jauh. Ia lebih suka berjalan-jalan di negara yang kaya juga.

Untuk menarik dia keluar dari lingkungan itu, ia perlu dirayu dan ditawari lingkungan yang sama menawannya seperti lingkungan di dunia masyarakat kaya. Maka bersainglah masing-masing negara di dunia yang sedang berkembang untuk memperoleh FDI dengan cara memberi investor asing lebih banyak ketimbang Hull Rule.***  

Bagian 2 >>