Wawancara

Frans Hendra Winata: BIT Merugikan Negara, Boleh Diubah

Usia tak lagi muda. Namun semangat yang ia tunjukkan justru kebalikan dari usianya. Frans Hendra Winata, pengacara kawakan itu masih tampak segar dan bersemangat menerima Teguh Prakoso dan Bosko Nambut dari REQuisitoire di kantornya. Sore itu ditemani salah seorang associate-nya, Novia Putri Primanda.

Ketika ditanya tentang aktivitas keseharian, Frans menjawab,”Sekarang saja rasanya sudah tak ada waktu.” Jawaban itu semakin jelas ketika ia memberikan kami 4 kartu namanya dari 4 lembaga yang berbeda. Selain dari firma hukum yang ia dirikan, Frans Winarta & Partners, ada pula dari Komisi Hukum Nasional (KHN) sebagai salah seorang komisionernya. Kartu nama lain bertuliskan Badan Pengurus Pusat Persatuan Advokat Indonesia (Peradin) dengan torehan nama Frans sebagai Ketua Umum. Sedang kartu lainnya lebih “berbau” internasional, yakni International Chamber of Commerce (ICC) Indonesia. Frans mendapat kepercayaan di lembaga internasional itu sebagai Chairman Arbitration Commission.

Tentang keterlibatannya di berbagai lembaga itu, ia berseloroh, “Wah, ‘topi’ yang saya pakai banyak ya.”

Perbincangan sore itu terasa segar dengan letupan-letupan gurauan dari Frans yang hingga kini masih aktif mengajar matakuliah arbitrase di Universitas Pelita Harapan (UPH), Jakarta. Berikut petikan wawancara lengkap :

Indonesia punya perjanjian bilateral dengan negara-negara lain, seperti Bilateral Investment Treaty (BIT). Bagaimana peran BIT dalam arbitrase di tingkat internasional?

BIT itu sebenarnya mengikat. Tapi BIT  bisa ditinjau negara yang bersangkutan. Negara bisa menuntut hak untuk merubahnya. ‘Kan peraturan investasi bisa berubah-ubah. Misalnya dulu peraturan investasi asing tahun 1969-1970-an menyatakan pihak asing harus bermodal 80%. Sedangkan dari Indonesia harus di bawah persentase itu. Tapi setelah 30 tahun, jumlah investasi dari Indonesia harus lebih besar.

Nah ICSID itu diperlukan, seringkali karena tidak terpenuhinya ketentuan di perjanjian investasi, lalu digugat. Atau bisa juga negara merubah peraturan investasinya. Nah bisa jadi sengketa kalau peraturan negara itu diubah dan tidak sesuai perjanjiannya.

Perjanjian itu sendiri tidak boleh diubah sebelum perjanjian itu berakhir. Tapi apakah dalam BIT  itu ada klausul yang mengatakan demi kepentingan nasional boleh mengubahnya?

Kalau tidak salah, WTO memperbolehkan perubahan jika demi kepentingan nasional, tentu dengan adanya pembatasan. Yang tidak boleh dilakukan adalah diskriminasi.

Yang sekarang sedang dibahas di ICSID adalah tentang sengketa investasi pertambangan di ICSID antara Pemerintah Indonesia dengan Churchill Mining. Seberapa kuat pengaruh BIT antara Inggris dan Indonesia dalam sengketa itu?

Kalau perjanjian bilateral ya harus dilaksanakan. Tapi kalau suatu negara demi kepentingan nasional dan sesuai dengan ketentuan WTO, ya tidak bisa disingkirkan begitu saja. Ia bisa mengubah konvensi itu untuk kepentingan nasionalnya.

Nah di situ timbul sengketa. Nanti tinggal tarik ulur. ICSID yang menentukan, siapakah yang keliru dalam sengketa ini. Apakah negara tidak bisa memenuhi BIT? Atau Churchill yang merasa berhak menggugat Indonesia karena ia dirugikan?

Perjanjian itu yang harus diikuti. Tapi kalau perjanjian itu merugikan kepentingan nasional, negara berhak merubahnya. Yang jadi persoalan adalah apakah perubahan secara sepihak itu diperbolehkan atau tidak.

Sekarang andaikan setiap negara boleh mengubah peraturan investasi setiap tahun. Apakah harus menunggu jangka waktu berlakunya BIT habis atau bagaimana? Atau, ia punya hak merubahnya kapan saja demi kepentingan nasional?

Atau, investor membawa persoalan ini ke WTO, misalnya, lantaran ada diskriminasi. Itu yang tidak boleh. Tidak boleh ada diskriminasi, apalagi antar sesama anggota WTO.

Menurut Bapak, apakah gugatan Churchill kepada Indonesia merupakan contoh nyata bahwa Indonesia mulai melakukan proteksi terhadap dirinya sendiri?

Yang tidak boleh dilakukan adalah proteksi selamanya. Kalau proteksi untuk sementara demi kepentingan nasional ya boleh saja. Misalnya kalau pertanian di sini lagi payah, ya harus diproteksi. Misalnya beras. Beras impor lebih murah dari beras lokal.

Jadi proteksi untuk beberapa tahun itu boleh saja. Yang tidak boleh oleh WTO adalah proteksi seumur hidup. Jadi proteksi bukan dilarang secara absolut, hanya tidak boleh selamanya. Ini pemahaman saya.

Sejak berlakunya BIT antara Indonesia dan Inggris, baru sekarang muncul masalah. Ini seperti bom waktu. Menurut bapak, kenapa baru sekarang muncul masalah?

Selama Orde Baru kelihatannya tidak ada masalah karena pemerintahannya otoriter. Yang tahu politik adalah pemerintah. Rakyat tidak boleh berpolitik. Kalau istilah sekarang, ini namanya pembodohan.

Terjadinya reformasi tahun 1998, semua bidang makin terbuka, makin bisa diperdebatkan. Orang mulai berani bilang, “Freeport dan Newmont itu dikaji ulang. Kita hanya dapat persentase sedikit. Padahal itu tanah dan isinya untuk kepentingan hajad hidup orang banyak.” Makanya sekarang terkuak kerugiannya. Permintaan untuk merubah BIT tersebut terjadi sekarang.

Nah masalahnya sekarang, kontrak-kontrak itu dibikin sedemikian rupa sehingga hanya bisa diubah dengan kesepakatan berdua. Tidak boleh kontrak itu, seperti di pertambangan, joint venture, diubah hanya keinginan sendiri saja pihak Indonesia. Tidak boleh.

Dalam hal ini BIT, jika negara merubahnya begitu saja akan dianggap ingkar janji. Kalau tiba-tiba diubah, ya mereka bingung.

Nah yang saya alami tadi, BIT dengan KP tadi. Kalau dulu orang asing boleh pegang KP. Dengan IUP, harus lokal, tidak boleh asing. Kan dianggap diskriminatif peraturan itu dan ingkar janji. Tinggal ICSID yang menentukan, siapa yang salah? Pemerintah Indonesia anggap  karena yang ada di BIT  tersebut hanya janji akan berarbitrase, bukan suatu approval akan ke suatu arbitrase.

Tapi di tribunal dikatakan, ada izin dari BKPM yang menyatakan bahwa jika ada sengketa akan dibawa ke ICSID. Masalahnya kan PT. ICD ini PMA, jadi ada perizinan BKPM.

Kalau Indonesia anggap itu masalah Tata Usaha Negara dan masalah joint venture biasa, bukan suatu investasi yang di-cover BIT. Ini masalah corporation agreement dan perizinan. Tidak termasuk lingkup perlindungan BIT. Padahal di artikel awal, BIT itu sudah mencakup semuanya. Makanya tribunal menganggap ini sudah masuk yurisdiksi tribunal ICSID.

Jika nanti sudah ada putusan di arbtirase internasional, bagaimana penerapannya di tingkat lokal?

Justru itu persoalannya. Kalau yang dimaksudkan penerapan adalah enforcement, ya selalu ada masalah. Artinya, kadang tidak bisa di-enforce. Misalnya, bertentangan dengan ketentuan publik, ada pemalsuan dokumen, pidana. Di situ ada tipu muslihat, kebohongan. Tapi kalau normal ya bisa dilaksanakan. Tapi ada semacam kenakalan, tidak mau melaksanakan putusan arbitrase dengan berbagai alasan.

Sejauh mana daya ikat putusan sengketa? Apakah sampai bisa merubah UU?

Sebagai penandatangan konvensi, harusnya kita tunduk, menghormati putusan tribunal atau arbitrase itu. Tapi kadang suka dipersulit. Kemungkinannya karena tidak menguasai masalah arbitrase. Kemudian bisa karena sifat chauvinistis, artinya mementingkan kepentingan nasional.

Kemungkinan juga ada pengacara yang menjengkelkan. Sudah tidak mengerti, sok mengerti. Dengan segala cara ia usahakan agar sengketa gagal. Jangankan putusan, beracara, berperkara saja di arbitrase bisa ia usahakan dengan secara cara agar gagal.

Itulah 3 persoalannnya. Tapi memang ICSID itu menyerempet kedaulatan ya.

Apakah mungkin ada jalan lain sebelum berarbitrase di ICSID?

Biasanya dalam arbitarse selalu ditawarkan perdamaian. Ini yang nomor satu. Kalau itu yang bisa dicapai, ya baik. Karena dalam bisnis itu biasanya kesalahan dilakukan oleh kedua pihak. Tinggal siapa yang lebih besar dosanya. Ada yang terlambat, sedikit atau terlambat sekali. Jenis barangnya juga, bisa jadi beda dengan yang dijanijkan.

Dalam hal investasi, ada peraturannya. Ada kemungkinannya nanti di ICSID bicara soal peraturan. Lho ini ‘kan bukan peraturan investasi, tapi ini peraturan izin. Apa hubungannya dengan investasi?

Tapi pihak investor akan bilang, “Kalau gak ada izin, bagaimana mau investasi?”

Tapi pihak negara akan bisa bilang pula, “Ini soal perizinan, ya ini hak kami. Kalau mau ke TUN, batalkan tuh regulasi saya.”

Nah itu perdebatan pengacara. Tinggal mana yang lebih kuat dan hakimnya akan goyah ke pihak mana.

Risiko apa yang terburuk dari sengketa ini terhadap Indonesia?

Ya Indonesia kalau dianggap lalai, selain denda, ya reputasi Indonesia. ***  (Praz)